چکیده    3
مقدمه و طرح مسئله    3
گفتار یکم) تعريف و قلمرو شرط فاسخ    5
گفتار دوّم) ماهیّت حقوقی شرط فاسخ    7
گفتار سوّم) اثر حقوقی شرط فاسخ    10
گفتار چهارم) شرايط ثمن    11
گفتار پنجم) سقوط حقّ فسخ    14
گفتار ششم) مطالعه‌ی تطبیقی    15
نتیجه‌گیری و پیشنهادها    22
فهرست منابع    24

چکیده
معاملات تملیکی مؤجّل در حقوق ایران به گونه‌ای است که به دلیل نارسائی قانون مدنی و تحوّل مقتضیات زمان، حقوق و منافع فروشندگان در اثر عدم پرداخت ثمن معامله در معرض خطر قرار می‌گیرد. علّت این امر، نارسائی قانون مدنی ایران در خصوص قواعد نقض قرارداد، محدودیت حقّ حبس فروشنده، فقدان ضمانت اجرای مؤثّر فروش اقساطی و بیع مؤجّل است. در این معاملات، به لحاظ ایجاد حقّ عینی برای خریدار و حقِّ دینی برای فروشنده، کفّه‌ی تضمینات به نفع خریدار است.‌ از این‌رو، وجود شرط فاسخ در این معاملات به ویژه عقد بیع اهمّیّت زیادی یافته است. فروشنده با درج این شرط ضمن مبایعه‌نامه می‌تواند در صورت عدم دریافت ثمن معامله، مالکیت خود را اعاده نماید. متأسّفانه به لحاظ نقص قواعد حقوقی، هر چند که شرط فاسخ درج شود، خریدار ضمن نقض عهد، می‌تواند قبل از حصول شرایط انفساخ، ملک را به غیر منتقل سازد و بدین وسیله، آثار شرط فاسخ را خنثی سازد. بنابراین بررسی ماهیّت و آثار فقهی و حقوقی این شرط مفید و مهم به نظر می‌رسد.
کلید واژه ها: عقد، شرط، انفساخ، بیع شرط، فسخ معلّق ضمن عقد، تعلیق در منشأ

مقدمه و طرح مسئله
موضوع مورد بحث، تجزیه و تحلیل شرط انفساخ مندرج در ضمن عقود تملیکی است. امروزه چنین شرطی در معاملات ملکی و سایر عقود معوّض رواج زیادی یافته است. معمولاً در سند معاملات ملکی چنین ذکر می‌شود: «هرگاه خریدار در موعد مقرّر در دفترخانه حاضر نشود و ثمن معامله را پرداخت نکند، معامله منفسخ شده و فروشنده می‌تواند مبیع را به هرکس دیگری که بخواهد منتقل کند». علّت این است که در نظام حقوقی ایران، بیع، عقدی تملیکی است و به مجرّد انعقاد آن، خریدار مالک مبیع می‌شود. متأسّفانه برخی افراد از ساختمان عقد بیع برای تملّک املاک و اموال استفاده و سپس با عدم پرداخت ثمن معامله، فروشنده را در موقعیت نابسامانی قرار می‌دهند، چون مبیع را تملّک و ثمن پرداخت نمی‌کنند. خریدار ضمن استنکاف از پرداخت ثمن معامله، دادخواست الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع تقدیم، و با وجود قطعیّت حکم، از پرداخت ثمن معامله و اجرای حکم خودداری نموده تا در اثر افزایش نرخ تورّم و سقوط قیمت‌ها بتواند با قیمت نازلی، مبیع را تصاحب کند[17]. از این‌رو، به تدریج در فرهنگ حقوقی ما استفاده از ابزار شرط فاسخ جهت حمایت از حقوق فروشنده و جلوگیری از عهد شکنی خریدار، تبدیل به رویّه‌ی عرفی معاملات شده است.
 امکان اشتراط فسخ در ضمن عقد برای مدّت معیّن از بدیهیّات فقهی و حقوقی است و مطلب خاصّی ندارد، این شرط زمانی پیچیدگی پیدا می‌کند که به‌صورت شرط انفساخ باشد و انفساخ نیز معلّق بر واقعه‌ی خاصّی شود. نکته این جاست که انشاء انفساخ در ضمن عقد انجام می‌شود و اثر شرعی آن معلّق می‌شود، یعنی همزمان با انعقاد بیع، انفساخ آن نیز انشاء می‌شود. در منابع فقهی چنین شرطی در مبحث بیع شرط آمده است و در مشروعیّت اصل شرط تردیدی وجود ندارد. دليل آن هم موافقت همه‌ی فقیهان و روایات مستفيضه از جمله حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» و اصل صحّت است. در حديثي از  اسحاق بن عمّار از امام صادق‌(علیه السّلام) روايت شده كه به موجب، آن شخصي خانه‌اش را مي‌فروشد و با مشتري شرط مي‌كند كه ظرف مدّت يك‌سال در صورت ردّ ثمن، حقّ فسخ بیع و استرداد خانه را دارد. طبق اين روايت، بيع و شرط هر دو صحيح است[13]. همين‌طور در روايت ديگري از سعيد بن يسار آمده است كه كسي از امام صادق‌(علیه السّلام) صحّت چنين بيعي را پرسيد و امام(علیه السّلام) فرمودند: اگر بايع در ظرف مدّت مقرّر ثمن را آورد، مبيع را به او رد كند . روایت معاویة بن میسره و عموم «المومنون عند شروطهم» نیز مؤیّد صحّت چنین شرطی است . همچنين براي صحّت آن، به اجماع منقول و محصّل نيز استناد شده‌ است .
امّا درخصوص کیفیّت اشتراط این شرط به صورت شرط انفساخ یا شرط پیدایش حقّ فسخ پس از ردّ ثمن، بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. در فقه امامیه شرط فاسخ به صورت تعليق فسخ برحدوث فعل در آينده فقط در باب بیع شرط آمده است؛ به همین خاطر، برای تحلیل موضوع باید بیع شرط، مورد بررسی و تحقیق قرار گیرد.
گفتار یکم) تعريف و قلمرو شرط فاسخ
1-     تعريف: شرط فاسخ ريشه در بحث موردي بيع شرط دارد. در فقه اين بحث- همان‌طور كه در منابع فقهي مفصّلاً ذكر مي شود- در قالب تأسيس «بيع شرط» مطرح شده و آن شرط فسخ درضمن عقد بيع است كه حقّ خيار براي فروشنده در ضمن عقد شرط مي‌شود و البتّه تحقّق آن منوط به ردّ ثمن است. تفاوت اين شرط با خيار شرط آن است حقّ فسخ در خيار شرط يك حقّ منجّز و بي قيد و شرط است. امّا خيار فسخ در بيع شرط حقّي معلّق بر ردّ ثمن است. از اين روي، تحليل ماهيّت اين تعليق و تعميم آن به ساير وقايع از جمله تخلّف شرط و اختلاط آن با مبحث خيار تخلّف شرط (خيار الاشتراط) ساختمان حقوقي پيچيده‌اي را بوجود آورده است. رواج شرط فسخ با ردّ ثمن در معاملات، از گذشته روشي براي گرفتن ربح پول بوده و صاحبان سرمايه با استفاده از ساختمان حقوقي آن، به وام گيرندگان پول مي‌دادند [30]. شرط فاسخ، اعمّ از بیع شرط است، زیرا برخلاف بيع شرط كه براي تضمين حقّ خريدار در باز پرداخت ثمن بوده؛ در شرایط کنونی هدف از شرط فاسخ حمایت از حقوق فروشنده در برابر خریداری است که ثمن معامله را در مواعد مقرّر نمی‌پردازد. بنابراین، هرگونه فعل مُثبت یا منفی می‌تواند معلّقٌ‌علیه تحقّق شرط فاسخ شود.
2- قلمرو شرط فاسخ: شرط فاسخ علاوه بر عقد بيع، در ساير عقود تمليكي مانند صلح،‌ هبه معوّض، شرط نذر يا هر عنوان ديگر نیز قابل لحاظ است. به همين خاطر، حقوق‌دانان از آن به عنوان «معامله با حقّ استرداد» ياد مي‌كنند، تا عنوان آن شامل ساير معاملات شود. فقیهان اعمال حقوقی را از حيث قابليت شرط خيار سه قسم نموده‌اند .
الف) برخي از معاملات، فسخ‌پذير نیستند؛ مانند: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. بنابراین شرط فاسخ در آن‌ها قابل لحاظ نیست.
ب) برخي از عقود، جایز و فسخ‌پذير هستند؛ مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و هبه. این عقود، چون جایز و قابل رجوع هستند؛ ذکر شرط فاسخ در آن‌ها بیهوده است. برخی نیز معتقدند: به جز نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق، شرط انفساخ در سایر معاملات نیز مجاز است .
ج) عقود ديگر همچون صلح، بیع، اجاره  و سایر عقود معوّض از حیث قابلیّت اشتراط فسخ بين فقهاء اختلاف است. سرانجام شيخ انصاری عقود معوّض را قابل خيار و عقود غير‌معوّض را غير قابل خيار دانسته است [17]. اين عقيده‌ی شیخ، از اين نظر قابل نقد است كه گویا شرط خيار را فقط محدود به ردّ عوض دانسته است؛ در حالي كه، شرط فسخ، فقط ناظر به ردّ ثمن معامله نمي‌شود و طرفين مي‌توانند هر نوع فعل يا ترك فعل ديگري را براي شرط فسخ ذكر كنند. امروزه، عدم پرداخت ثمن يا عدم حضور در دفترخانه‌ی اسناد رسمي و امثال آن را شرط فسخ معامله مي‌دانند. البتّه منظور شیخ انصاری، شرط در ردّ ثمن نیست؛ چون بیع شرط «بیع مشروط به ردّ ثمن» است والّا اين‌گونه شروط، از نظر اصول و موازين فقهي صحيح و لازم‌الوفاء مي‌باشند؛ زيرا:
اوّلاً: برابر اصول و عمومات فقهي و قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم»  هر شرطي از جمله شرط فسخ معامله را كه خلاف كتاب و سنّت نباشد، مي‌توان در ضمن هر عقدي اعمّ از معوّض و غيرمعوّض جعل كرد.
ثانياً: ادلّه‌ی عقلي و نقلي راجع به «بيع شرط» انحصاري نیست. برابر قاعده‌ی اصولي «مورد، مخصّص نمي‌باشد» ذكر بيع خياري در روايات و اجماع فقیهان دلالت بر انحصار اين شرط در بيع خياري ندارد. چون بيع خياري منطبق با اصول و موازين وضع گرديده، مي‌توان ملاك آن را به صلح خياري يا اجاره‌ی خياري يا ساير عقود و شروط سلبی یا ایجابی توسعه داد. نكته‌ی ديگر اين‌كه، شرط ردّ ثمن هم انحصاري نیست و خصوصيّتي ندارد. بنابراين مي‌توان هر فعل يا ترك فعل ديگري را براي تحقّق فسخ در ضمن عقد مقرّركرد. امروزه در جامعه، در معاملات ملكي و قراردادها بيشتر شروط سلبي (عدم پرداخت ثمن، عدم حضور در دفترخانه، عدم انتقال سند، عدم صدور پايان كار شهرداري و عدم افتتاح حساب L/C در معاملات تجاري بين‌المللي) به عنوان شرط فسخ معامله ذكر مي‌شوند و در صحّت اين شروط از نظر رويه‌ی قضائي و بناي عقلاء جاي کمترین ترديدي وجود ندارد.